新广告法规中互联网广告概念的合理性辨析

—— —以电子商务网站销售页面信息为中心

姚志伟

摘 要：2015 年《广告法》进行了新的修订，2016 年广告法的配套法规《互联网广告管理暂行办法》颁行。新广告法 规中互联网广告的概念过度扩张，缺乏合理性，以电子商务网站销售页面的信息为例，由于互联网广告概念的扩张， 导致互联网广告与非广告信息界限模糊，影响了法律的可预期性。同时，互联网广告概念的扩张会导致严格的广告规 制进入电子商务领域，造成种种不良后果。最后，即使互联网广告概念不扩张，电子商务网站销售页面信息不被认定 为广告，《反不正当竞争法》等其他法律也可以对销售页面的虚假信息进行规制，保护消费者的权益，实现与广告法规 制相同之目的。

关键词：广告；互联网广告；互联网广告管理暂行办法

网络广告的兴起和发展，极大地改变了广告行业的生态，也给广告法的实施带来新的挑战。为了回应 这些挑战，建立适应网络时代的广告监管体系，广告法做出了修订。2015 年 4 月 24 日，第十二届全国人大 常委会第十四次会议通过了《中华人民共和国广告法》修订案，标志着广告法的修订经过人大三审终于完 成，修订后的广告法于 2015 年 9 月 1 日正式施行。2016 年 9 月 1 日，与修订后广告法配套的网络广告专 门监管规章《互联网广告管理暂行办法》正式实施。广告法的修订和配套办法的颁布标志着我国互联网广 告监管的法律体系已经初步建立起来。但不可否认的是，对新事物的规范总是法律面临的重大挑战，新广 告法规①虽然解决了很多问题，但也引发了一些新的问题，互联网广告概念的不合理扩张就是其一。本文拟 对新广告法规中互联网广告概念的合理性进行反思，为使论述更为集中，本文以电子商务网站的销售页面 （以下也简称为 “销售页面”） ②的信息为中心，从互联网广告与非广告信息的模糊界限、新广告法规中广告 概念扩张带来的不良后果和新广告法规中广告概念扩张的必要性这三个角度展开研讨。

一、广告的概念

要探讨互联网广告的概念，首先要回到广告的概念。美国广告主协会将广告定义为： “广告是付费的大 众传播，其最终目的为传递情报，改变人们对广告商品之态度，诱发其行动而使广告主得到利益。” ［1］陈培 爱认为： “广告是一种由广告主、个人或组织机构将经过编码的特定信息以适当的符号形式，通过一定的传 播媒介反复传达给目标受众的，以达到影响或改变目标受众的观念或行为的公开的、非面对面的、有偿的 信息传播活动。” ［2］ 从广告的概念出发，广告具有以下的特点：

其一，广告具有劝服性。广告并非简单的信息传播，而是有目的性、有选择性的信息传播，目的是通过 信息的传播， “来影响、改变或强化目标受众的观念、情感或行为，达到广告主、广告传播者所欲达成的传播 目的” ［2］。在商业广告领域，广告信息的传播是为劝服受众产生对广告商品的兴趣或者劝服其进入购买程 序，这种劝服“由媒体的传达来告知消费者前往购买产品，增加厂商利润” ［3］。

其二，广告传播中广告主、传播者与受众地位的非对称性。在广告传播的过程中，广告主和广告传播者 处于主动的位置，他们选择广告要传播的信息，选择用什么方式传播，向什么对象传播，传播的次数等；同 时，广告信息的接受者，被称为“受众”，他们具有被动性。从日常受众的角度来看，广告中的信息并非其主 动搜寻的结果，而是强制性地“推”到他面前的，不论其是否想接受。

其三，广告的意志性。与上两点相关，广告传播中的信息体现了广告主和广告传播者的意志，最终体现 的是广告主的意志。因此，他们会对信息进行选择，择其有利于广告主的信息进行传播，在一些情况下，他 们甚至可以伪造信息进行传播，这就形成了虚假广告。由此，广告的意志性可能导致广告信息的非客观性， 这也是需要对广告进行监管的原因所在。

其四，广告传播的非人格性。广告是通过广告媒介传播给受众的，这个媒介指的是非人格化的媒介。人 格化的媒介，例如口碑或口传并非广告，诚如美国著名广告学者威廉·阿伦斯所言： “口碑或口传虽然是一 种传播手段，但并不是一种广告媒介。它未经组织、公开赞助或有偿支付。”

二、新广告法规中的互联网广告概念

修订前的广告法对广告定义如下： “本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一 定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”这个概念定义的是 商业广告，强调了广告的有偿性。

修订后的广告法对广告的概念并非以定义的方式给出，而是通过适用范围的形式确定，其规定： “在中 华人民共和国境内，商品经营者或服务提供者通过一定媒介和形式直接或间接介绍自己所推销的商品或 者服务的商业活动，适用本法。”与修订前相比，修订后广告法中广告概念最大的改变是去掉了 “承担费用” 的要件，也就是有偿性要件从广告的概念中被去除了。

广告的有偿性是控制广告概念外延合理性的重要要件，在互联网广告概念上更是如此。在有偿性要件 的控制之下，只有那些广告主在付费的情况下，通过他人控制的、通常有较多受众的互联网媒介发布的信 息才是广告；而个人或企业通过其有合法使用权网络空间所发布的信息，如官方网站、社交媒体、电子商务 销售页面的信息，由于不需要支付费用，就会被排除在广告概念之外。

当修订后的广告法去除了有偿性要件，则极大地扩张了广告的外延。有学者认为，所有面向公众进行 商业宣传的互联网空间都可以是广告媒介，包括博客、网络论坛、电子商铺、自设网站等［5］。当所有的网络 空间都被理解为广告概念中的媒介，而有偿性要件又从广告概念中去除时，逻辑上会导致这样的结果：即 广告外延的极度扩张，几乎可以将网络上所有关于产品或服务的商业性信息都纳入其中。

广告概念的扩张在《互联网广告管理暂行办法》中也有所体现，其第三条将互联网广告界定为： “本办 法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者 其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。前款所称互联网广告包括：……（四）推销商 品或者服务的商业性展示中的广告，法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其 规定……”

其中“推销商品或者服务的商业性展示中的广告”，按照《互联网广告管理暂行办法》权威释义（以下也 简称为 “释义”） ③中的解释，这些广告是指“电子商务平台上的商品或者服务的经营者所发布的商业性展示 中所含有的广告，也包括广告主通过自设网站或者拥有合法使用权的互联网媒介发布的商业性展示中的 广告。” ［6］需要指出的是，这些广告的发布大部分情况下是免费的。广告主通过自设网站，或者通过其社交 媒体账号发布信息，通常并不需要支付发布费用。电子商务经营者（卖家）在电子商务平台上发布信息，则要分情况讨论。经营者如果在其拥有合法使用权的经营空间（店铺）内发布信息，通常也不需要支付发布费 用④。但是，如果经营者要其经营空间之外，例如电子商务平台（网站）的首页位置发布广告，鉴于首页位置 的稀缺性，则需要向电子商务平台支付费用，这个费用与传统媒体收取的广告费并无二致。

三、界限的模糊性：互联网广告与非广告信息

广告是关于产品或服务的信息，但不是所有关于产品或服务的信息都属于广告。以电子商务网站销售 页面的信息为例，除了推广产品或服务的信息外，必然还会存在例如价格、产地、使用说明这类提供给消费 者进行购买决策参考以及后续使用必备的信息，这些信息即使在非互联网环境下，通常也不被认定为广 告。显然，立法者也意识到了这个问题，因此，《互联网广告管理暂行办法》第三条第四项为互联网商业性展 示中的非广告信息规定了重要例外，其为： “法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示 依照其规定。”释义对这句的涵义给出了解释，互联网的本质就是提供信息，互联网上的商业性信息中既包 含了广告，也包含了非广告信息。互联网经营者按照《消费者权益保护法》等法律法规的规定⑤，必须向消费 者提供有关产品或服务的相关信息，这是对消费者知情权的保护，这部分信息属于非广告信息［6］。

因此，立法者将互联网上商业信息分为两大类：互联网广告和非广告信息，其中非广告信息是指那些 按照相关法律法规必须要提供给消费者的信息。这个区分是否清晰呢？笔者认为并不清晰。

从表面上看，这两类信息之间存在一条界限，即广告信息在于“推销商品或服务”，带有广告的“劝服 性”；而非广告信息是法律法规规定需要提供给消费者的，是关于商品或服务的说明性信息，相对较为客 观。但实际上，这两者之间的界限十分模糊。相关法律法规规定必须要提供给消费者的信息种类是十分繁 多的，包括质量、性能、用途、有效期限、产品规格、主要成分、使用说明、退换货方式、履行方式、支付方式、 安全注意事项和风险提示、售后服务等。这里面的质量、性能甚至用途等信息，完全可能被认定为“推销商 品或服务”的信息。《互联网广告管理暂行办法》的权威释义中曾举过一个电子商务网站销售页面的例子来 区分两种信息，其是关于陶瓷刀的展示页面，包括三部分信息：

（1）第一部分信息：其是以图片加文字的形式呈现的信息，图片中分别是水果、无骨肉、蔬菜、熟食等， 下方配文字分别是 “切水果”、 “无骨肉” （原文如此）、 “切蔬菜” 、 “切熟食”。

（2）第二部分信息：紧接第一部分的是二行较小字体的文字，内容为“陶瓷刀原料为氧化锆，硬度大但 脆性强，不适合料理需要砍、剁的食材，如带骨肉、冷冻肉、粗鱼刺、玉米、贝类等” 。

（3）第三部分信息：是文字形式呈现的“陶瓷刀使用指南”，共有七条，包括将陶瓷刀摆放于儿童未能触 及之处等。

按照释义中的观点，第一部分信息宣称了陶瓷刀的多种用途，属于推销商品的信息，因而是广告；第三 部分信息即使用指南是经营者应当提供给消费者的信息，属于非广告信息［6］。这个区分值得商榷。实际 上，综合看第一部分和第二部分信息，可以发现，这两部分信息都是关于陶瓷刀用途的信息，第一部分是从 正面说明可以用于哪些用途，第二部分是从反面说明不能用于哪些用途。用途恰恰是《消费者权益保护法》 第二十条第一款规定的经营者必须向消费者提供的必备信息之一。因此，从这个角度考虑，第一部分信息 应该属于非广告信息。那为何释义会采用第一部分信息是广告信息的观点呢？按照笔者的推断，乃是因为 第一部分跟第二、三部分信息相比，有一个显著的区别：配了图片，这种图片可以吸引消费者的关注，展示 了陶瓷刀的多种用途，因此这条信息具有劝服性，属于推销商品的信息。这个考量未尝没有道理，经营者为 何仅给正面使用用途配图，而不给不适用的用途以及使用指南配图呢？其目的难道不是通过展示多用途， 而吸引消费者购买吗？因此这个信息不能再视为单纯的客观介绍性信息，而是具有劝服性的广告信息。

如果释义中的观点正确，则问题更加复杂。这意味着即使是法律法规中规定向消费者提供的信息性质 也具有模糊性，需要进行个案判断。因此，《互联网广告管理暂行办法》第三条第四项的条文已经无法给出 互联网广告与非广告信息之间的清晰界限；而释义中也并没有给出进一步地清晰地区分标准，相反，其所 举区分事例也存在争议。实际上，正如有论者所指出的，国内外法律法规、行业规则中没有能够清晰区分两种信息的指引［7］。

这里可以追问的是，互联网广告与非广告信息界限模糊的根源何在？笔者认为，根源在于从信息内在 性质判断信息是否为广告的不可行性。理论上，判断一则信息是否为广告可以有两套标准：

一是从信息的内在性质出发，即看信息是为满足消费者的知情权，客观的介绍商品或服务？还是带有 “推销商品或服务”的劝服性？前者为非广告信息，后者为广告信息。释义实际上采纳的是此套标准。二是 从信息的外在性状出发，以信息是否有偿发布为区分标准。为何在非互联网环境下，广告信息与非广告信 息的区分问题并不突出呢？因为在非互联网环境下，广告主基本是以有偿的方式，通过他人掌握的媒介，无 论是报纸、电视、还是户外广告位，来发布广告。因此，在非互联网环境下，识别一则信息是否为广告最主要 的判断标准是：是否有可识别的广告主向广告发布者支付了费用，即有偿性标准。

第一套标准看上去“很美”，实际上很难操作。原因在于广告的劝服性是建立在广告的告知功能基础 上，即劝服性的信息同样可以是告知消费者关于商品或服务的信息，甚至看上去也是客观的信息。以价格 为例，通常认为价格是关于商品的客观信息，也是相关法律法规要求提供给消费者的必备信息，应属于非 广告信息。但是价格信息同样可能被认定为广告信息，例如商家要呈现商品价格为“500 元”的信息，这个 价格在同类商品是比较低的。商家可以将“500 元”用较大和较突出的字体呈现。这种呈现方式完全可能被 认为具有吸引消费者关注和购买的劝导性。或者商家用正常字体和颜色呈现价格信息，但价格信息的内容 是“原价 1000，促销价 500”，这个信息又该被认为是客观的？还是具有通过对比原价和促销价吸引消费者 之目的？从这个例子实际可以看出，在千变万幻的信息呈现方式面前，很难去判断信息是否客观。即使作出 判断，也必然是“仁者见仁、智者见智”，判断的主观性较强，这如果体现在执法过程中就会造成裁判尺度的 高度不统一。反过来看第二套标准，广告主是否向广告发布者支付费用，是一个十分客观的事实，因此其判 断标准是十分清晰的。 当新广告法规中的广告概念去除了有偿性要件，实际上就抛弃了第二套可以清晰判断的标准，而只能 诉诸于本质上就模糊的第一套标准。这套模糊的判断标准在实践中必然影响相关规则的可预期性，给监管 者的执法工作和相关经营者的合规工作带来巨大的挑战。

四、新广告法规中互联网广告概念扩张所带来的不良后果

从比较法的角度来看，世界上大部分国家和地区并没有专门的广告法，对广告的规制往往分散在消费 者保护法、反不正当竞争法等法律中，其主要规制的对象是虚假广告行为，其目标是为了维护消费者权益⑥。 我国是世界上少数几个有专门广告法的国家，有着极其严格的广告内容准则、广告行为规范和广告语言文 字的规范。这些严格的规制，随着互联网广告概念外延的扩张而扩大，尤其是随着电子商务网站销售页面 的信息可能被认定为广告，这种严格的规制会逐步被引入电子商务领域，从而可能在该领域造成种种不良 影响，此处仅举两例说明：

其一，广告法中都有事前行政审批制度的存在，发布特殊商品或服务，如药品、医疗器械、农药、兽药、 保健食品和医疗广告必须事前将广告内容提交给广告审查机关审批，得到审批后才能发布，并且其广告内 容必须与批文严格一致⑦。当互联网广告概念扩张后，互联网上所有与上述商品和服务相关的信息都有被 纳入广告的可能性，而一旦被认定为广告，则意味着必须先将相关信息呈交给广告审批机关，拿到广告批 文后，方可发布，并且发布的内容必须与广告批文严格一致。每次要调整发布的内容，必须再重新申请审 批。由于网上销售必然意味着相关商品信息的发布，这意味着网上销售也必须以相关信息提交给广告审查 机关审批为前提。

当然，如果关于上述商品或服务的信息属于非广告信息，那么审批的门槛是可以克服的。但是，正如上 文所言，互联网广告信息和非广告信息的区分是十分模糊的，以提供医疗挂号服务的网站为例，其在提供 挂号服务的同时，也往往有相关医生、科室资料的介绍。如果某医生资料显示，其为“享受国务院特殊津贴 的专家” ，某科室资料显示该科室是“国家重点学科” ［7］，这些信息可能被认为有着显示相关医生、科室实力，劝服患者选择该医生、科室的意图，从而使得这些信息被认定为广告信息。一旦认定为广告信息，则意 味着这些信息的发布都需要事先进行行政审批。

当然，类似的问题，不仅在提供医疗挂号服务的网站上会存在，在所有销售药品、医疗器械、农药、兽 药、保健食品的电子商务网站以及相关经营者的官方网站上也同样会存在。显然，这种事前的、人工的、严 格的行政审批与互联网上的海量信息、高速变化的特点是极为不相适应的，这种不适应可能形成两种不同 的结果：要么按照上述规则严格执法，这必然会阻碍上述商品或服务的销售和信息的展示；要么则陷入“严 格立法，普遍违法”的困境中，损害法律的权威性。

其二，我国传统上把广告当作很重要的公共宣传品进行监管，因此与其他宣传领域一样，对语言文字 的使用有较严格的要求，甚至存在专门的《广告语言文字暂行管理规定》。按照这个管理规定，必须使用规 范字，除极少数例外情况外，广告中不能单独使用汉语拼音，不能单独使用外国语言文字，严格限制使用繁 体字⑧。众所周知，现在电子商务的营销是比较活泼、生动的，汉语拼音、外语的单独使用，甚至“火星文”的 使用都是常态，用以吸引消费者。当广告概念扩展到电子商务销售页面的信息时，则这种文宣风格违法的 概率会大大增加。

同时，现在蓬勃发展的跨境电子商务也会受到挑战。在跨境电子商务中，大量的境外商品通过互联网 向中国内地消费者进行销售，其销售页面必然大量使用外国语言文字（港澳台地区的产品则是大量的繁体 字）。如果相关经营者为了避免违法，要将这些外国语言文字和繁体字都转化为通用语言文字，则面临成本 过高的问题。

五、新广告法规中互联网广告概念扩张的必要性分析

从功能主义的角度来看，相关信息是互联网广告还是非广告信息本身并不重要，关键是这些信息能否 得到有效监管。广告法对广告进行监管的核心目标是保护消费者的合法权益⑨。广告何以能危害到消费者 权益呢？乃是因为广告主或者广告传播者为实现广告目的，有意识地选择性地传播有利于广告主的信息， 甚至编造有利于广告主的信息，诱使消费者作出错误的决策，这样的广告就是所谓的“虚假广告”。广告法 通过对虚假广告的规制，来实现对消费者的保护。那么，以电子商务网站销售页面的信息为例，这些信息不 纳入广告法监管，能否有其他法律进行有效监管，消费者的权益能否得到有效保护呢？答案是肯定的。

首先，销售页面的虚假信息会得到《反不正当竞争法》的规制，《反不正当竞争法》第九条第一款规定： “经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引 人误解的虚假宣传。”也就是说，不论经营者发布的信息是否为广告，只要引人误解，就会被认定为“虚假宣 传”。正如有论者所指出的： “基层工商机关对违法广告案件，往往是根据具体情况确定适用《广告法》或者 《反不正当竞争法》。各地对虚假广告与非广告信息，都有大量适用《反不正当竞争法》的案例。” ［7］因此，销 售页面的虚假信息，当然会受到《反不正当竞争法》的规制。在实际执法的过程中，已有监管机关使用《反不 正当竞争法》第九条第一款对销售页面有虚假信息的电子商务经营者进行处罚的案例。例如 2015 年 3 月， 上海国美在线电子商务有限公司的网站销售页面信息涉嫌虚假，包括篡改检测报告的重要数据，虚假宣称 产品“无辐射” 。上海市工商局根据《反不正当竞争法》第九条第一款认定国美的行为构成虚假宣传，并作出 相应行政处罚［8］。

其次，《网络交易管理办法》是对网络交易进行监管的专门性部门规章，其对销售页面的虚假信息也会 进行监管，其第十四条规定了经营者所提供的商品或服务信息不得作虚假宣传或虚假表示，该条中的“信 息”同样不区分是否为广告，都会得到该条规制。

最后，《消费者权益保护法》对经营者发布的虚假信息同样作管控，不论其是否为广告，按其第二十条， 经营者向消费者提供质量、性能等信息时不能作虚假或引入误解的宣传。如果经营者违反该条，则会面临 该法第五十六条所设定的行政责任。除行政责任外，《消费者权益保护法》还通过设置虚假宣传民事责任的 方式给消费者提供最直接的保护，该法第四十五条第一款规定了经营者利用虚假广告或其他虚假宣传方式使消费者合法权益受损的，消费者可以求偿。第五十五条规定了经营者如果有欺诈行为，消费者可以要 求惩罚性赔偿，额度达到原价款的三倍。如果电子商务经营者在销售页面向消费者提供的信息虚假时，可 认定为有欺诈行为，消费者可以要求赔偿，并且这个赔偿是惩罚性的，可以达到原价款的三倍，相对而言， 广告法没有类似惩罚性赔偿机制。所以，即使销售页面信息不受广告法管辖，《消费者权益保护法》也可给 消费者极强的保护，这个保护比广告法更强。

除了这三部法律外，由于销售页面的信息属于交易环节出现的信息，如果这些信息虚假，消费者还可 以根据《合同法》的相关条款寻求救济。由此可见，即使销售页面的信息不被认定为广告，不受到广告法 的监管，其他法律仍可有效对其进行监管，从而实现广告法规制虚假信息的根本目的—— —保护消费者合 法权益。

六、 结 语

网络时代的来临，推动了网络广告的蓬勃发展，从而推动了新广告法规的出台。新广告法规取消了广 告的有偿性要件，扩张了互联网广告的概念，致使经营者在其有合法使用权网络空间所发布的信息有被认 定为广告之虞，例如电子商务网站销售页面的信息即是如此。按照新广告法规中的互联网广告概念，销售 页面同时存在互联网广告信息和非广告信息，但两者的界限是模糊的，缺乏清晰的规则或操作指引将两种 信息区分开来，严重影响了法律的可预期性，给监管者的执法工作和相关经营者的合规工作带来巨大的挑 战。同时，新广告法规中互联广告概念的扩张，还会使得广告法的严格规制规则不适当地扩张到电子商务 领域，产生种种不良后果。最后，即使互联网广告概念不扩张，销售页面不被认定为广告，不受广告法约束， 也仍然会受到《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》等法律法规的监管，消费者的权益依旧可以得到保 护。因此，应当考虑重新合理界定新广告法规中互联网广告的概念⑩，以完善互联网广告法律制度，促进网 络广告行业健康有序地发展。

注 释：

1、为方便表述，本文中将修订后的广告法和《互联网广告管理暂行办法》称为新广告法规。

2、 所谓电子商务网站的销售页面，是指直接销售商品或服务的页面，即消费者可以在该页面直接进行购买操作的页面， 业内 也称为“落地页面” 。

3、它是指《〈互联网广告管理暂行办法〉释义》，参见国家工商行政管理总局广告监督管理司编著：《〈互联网广告管理暂行办 法〉释义》，北京：中国工商出版社2016年版。该释义是由该办法的起草机关国家工商行政管理总局广告监督管理司编著， 同时该机关也是我国最高的广告监管机关，因此该释义可以视为权威释义。

4、至少国内的情形是如此。以国内最大的电子商务公司阿里巴巴集团为例，其淘宝平台对于经营者而言是基本免费的。而天 猫平台是收费的，但天猫平台收取的是 “技术服务费”，而且是按年收取，其性质也并非广告费。

5、 参见《消费者权益保护法》第二十条第一款；类似的规定还有《消费者权益保护法》第二十一条第一款、第二十八条； 《产品 质量法》第二十七条第一款、《食品安全法》第六十七条、第六十八条、第六十九条；《药品管理法》第五十四条第一款、第二 款；《网络交易管理办法》第十一条。

6、 对主要国家和地区广告规制制度的研究详见范志国等主编：《中外广告监管比较研究》，北京：中国社会科学出版社2008 年版。

7、参见修订后广告法第四十六条。

8、参见《广告语言文字暂行管理规定》第五条、第六条、第八条、第十条。

9、修订后广告法第一条： “为了规范广告活动，保护消费者的合法权益，促进广告业的健康发展，维护社会经济秩序，制定本 法。”可见，修订后广告法以消费者的合法权益为保护法益。

10、限于文章的主旨和篇幅，对于此问题本文不予展开，留待另文专述。

参考文献：

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